• In der Praxis werden häufig „Fremdarbeiter“ in Unternehmen eingesetzt. Rechtlich kann dieser Einsatz im Rahmen von Werkverträgen oder im Rahmen einer sog. Arbeitnehmerüberlassung erfolgen. Die Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung ist nicht immer einfach, hat aber erhebliche praktische Bedeutung, etwa im Hinblick auf die Haftung oder die Geltung von etwaigen Mindestlöhnen. Die Rechtsprechung hat in den letzten Monaten für etwas mehr Klarheit bei der Abgrenzung gesorgt.
    Ich denke da haben einige von uns schon so ihre Erfahrungen gemacht, oder?
    Werkvertrag oder Arbeitnehmerüberlassung?

    Werkverträge und Arbeitnehmerüberlassungen sind nicht austauschbar. Für beide gelten unterschiedliche Kriterien, welche die Vertragspartner einhalten müssen. Entscheidend ist bei der Abgrenzung nicht die Bezeichnung oder rechtliche Einordnung des Vertrages durch die Parteien, sondern die tatsächliche Durchführung.

    Beim Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer ein bestimmtes Werk oder Gewerk herzustellen. Zur Herstellung des Werkes bedient er sich sog. Erfüllungsgehilfen, gegenüber denen er weisungsberechtigt ist. Bei der Arbeitnehmerüberlassung hingegen stellt das Verleiherunternehmen (häufig ein Zeitarbeitsunternehmen) dem entleihenden Unternehmen Arbeitnehmer zur Verfügung. Der Verleiher haftet nicht für den Erfolg der durchgeführten Arbeiten, sondern nur für die richtige Auswahl und Bereitstellung der Arbeitskräfte.

    Für die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Werkvertrag sind die Hauptkriterien die Weisungsgebundenheit sowie der Umfang der Eingliederung der „Fremdarbeiter“ in die Betriebsorganisation des Auftragnehmers bzw. Entleihers. Erteilt der Auftraggeber den Arbeitnehmern Weisungen, liegt kein Werkvertrag sondern Arbeitnehmerüberlassung vor. Werden die notwendigen Arbeitsabläufe zur Erreichung des Vertragsziels vom Kunden (Entleiher) und nicht vom Auftragnehmer organisiert, spricht dies ebenfalls für eine Arbeitnehmerüberlassung. Für einen Werkvertrag spricht die Übernahme eines eigenen Unternehmerrisikos und das Einstehen für den Leistungserfolg ebenso wie die Haftungsübernahme durch den Auftragnehmer.

    Präzisierung durch Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg

    Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat in einer kürzlich veröffentlichten Entscheidung klargestellt, dass zudem für einen Werkvertrag die Vereinbarung eines werkvertragsfähigen Leistungsgegenstandes erforderlich ist. Liegt dies nicht vor, ist von einer Arbeitnehmerüberlassung auszugehen.

    Unterschied mit erheblicher Bedeutung

    Die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Werkvertrag hat für die Praxis erhebliche Bedeutung: würden für die Zeitarbeit Mindestlöhne eingeführt werden, dann hätte die Werkvertragskonstruktion den Vorteil, dass der Unternehmer an diese Mindestlöhne nicht gebunden wäre. Für die Arbeitnehmerüberlassung ist eine Erlaubnis erforderlich, deren Fehlen zu einem Arbeitsverhältnis des Leiharbeitnehmers mit dem Entleiher führt (§§ 9, 10 AÜG). Im Baugewerbe ist die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung nur sehr eingeschränkt zulässig. Findet eine Überlassung ohne Erlaubnis statt, so stellt dies eine Ordnungswidrigkeit dar. Leiharbeitnehmer haben den sog. Equal-Pay-Anspruch, d. h. Anspruch auf dasselbe Entgelt wie die vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleiherbetriebs; auch diese Regelung gilt im Rahmen der Werkvertragskonstruktion nicht. Beim Einsatz ausländischer Arbeitnehmer werden häufig die erforderlichen Erlaubnisse nicht erteilt werden bzw. da dies mit größeren rechtlichen Schwierigkeiten verbunden ist, wird häufig auf „Werkvertragskonstruktionen“ ausgewichen. Die zivilrechtliche Haftung beim Werkvertrag und die bei der Arbeitnehmerüberlassung unterscheiden sich grundsätzlich: beim Werkvertrag haftet der Unternehmer für den Erfolg, bei der Arbeitnehmerüberlassung nur dafür, dass die Arbeitnehmer die vereinbarte Qualifikation besitzen.

    Der flexiblere Personaleinsatz bei Werkverträgen und das Fehlen einer Reglementierung durch Erlaubnisbehörden machen den Werkvertrag für den Unternehmer häufig attraktiv.

    Hinweis für die Praxis:

    Sollen Fremdarbeiter in einem Betrieb im Rahmen eines Werkvertrages eingesetzt werden, ist bei der vertraglichen Gestaltung darauf zu achten, dass der Leistungsgegenstand genau festgelegt ist. Ferner muss der Werkunternehmer für seine Leistungen und die seiner Erfüllungsgehilfen haften. Sowohl in der vertraglichen Gestaltung als auch in der praktischen Durchführung dürfen die im Rahmen der vereinbarten Leistungen eingesetzten Arbeitnehmer nur vom Werkunternehmer und nicht vom Auftraggeber/Kunden oder Personal des Auftraggebers angewiesen werden.

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    Aufseher -

    Findige Auftraggeber versuchen Sicherheitsunternehmen mit Werkvertrag zu binden. Ein *beruechtigtes* Beispiel aus der Vergangenheit ist die Security auf Großbaustellen. Passieren größere Schäden, wird das dem Secu-unternehmer in Folge dessen Haftpflicht in Rechnung gestellt. Warum? Mit einem Werkvertrag garantiert der Secu den Erfolg seines Werkes. Sein Werk ist es Security für die Baustelle zu gewährleisten, was er natürlich nie zu 100% erfüllen kann. Deshalb hat er einen Vertragsbruch begangen und muss zahlen.